Hukum dapat dipaksakan dari atas oleh beberapa otoritas koersif, seperti seorang raja, legislatif, atau mahkamah agung, atau hukum dapat mengembangkan “dari tanah” ketika kebiasaan dan praktik berevolusi. Hukum yang dipaksakan dari hukum otoriter teratas biasanya membutuhkan dukungan dari minoritas yang kuat; hukum yang dikembangkan dari bawah ke atas hukum adat membutuhkan penerimaan yang luas seperti ciri-ciri norma kesusilaan.
Apakah pihak-pihak telah menyalahgunakan kehendak siapa pun, tetapi apakah tindakan mereka telah sesuai dengan harapan yang dibentuk oleh pihak-pihak lain karena mereka berhubungan dengan praktik-praktik di mana perilaku sehari-hari para anggota kelompok itu didasarkan. Pentingnya adat istiadat di sini adalah bahwa mereka menimbulkan harapan yang membimbing tindakan orang, dan apa yang akan dianggap sebagai pengikatan oleh karena itu akan menjadi praktik-praktik yang diperhitungkan setiap orang untuk diamati dan yang dengan demikian mengondisikan keberhasilan sebagian besar kegiatan.
Ciri-Ciri Hukum Adat
Timbal balik antara kelompok-kelompok, mengakui tingginya biaya penolakan untuk menerima penilaian yang baik, mengambil orang-orang yang menolak penilaian seperti itu di luar kelompok pendukung mereka dan mereka menjadi orang buangan atau “penjahat.” Solusi yang diputuskan cenderung diterima karena takut akan sanksi boikot yang berat ini. Asal, pembentukan, dan proses akhir semua lembaga sosial (termasuk hukum) pada dasarnya sama dengan pesanan spontan yang dijelaskan Adam Smith untuk pasar. Pasar mengkoordinasikan interaksi, seperti halnya hukum adat. Keduanya berkembang seperti yang mereka lakukan karena tindakan yang dimaksudkan untuk dikoordinasikan dilakukan lebih efektif di bawah satu sistem atau proses daripada yang lain. Pengaturan kelembagaan yang lebih efektif menggantikan yang kurang efektif.
1. Diakui dan Tidak Tertulis
Hukum adat diakui, bukan karena didukung oleh kekuatan beberapa individu atau lembaga yang kuat, tetapi karena setiap individu mengakui manfaat berperilaku sesuai dengan harapan individu lain, bahwa orang lain juga berperilaku seperti yang diharapkannya. Sebagai alternatif, jika minoritas secara paksa memaksakan hukum dari atas, maka hukum itu akan membutuhkan lebih banyak kekuatan untuk mempertahankan tatanan sosial daripada yang diperlukan ketika hukum berkembang dari bawah melalui pengakuan dan penerimaan timbal balik.
2. Mekanisme Penerimaan 2 Arah
Timbal balik adalah sumber dasar baik pengakuan kewajiban untuk mematuhi hukum dan penegakan hukum dalam sistem hukum adat. Artinya, individu harus “bertukar” pengakuan atas aturan perilaku tertentu untuk keuntungan bersama mereka seperti kelebihan dan kekurangan budaya politik parokial. Tiga kondisi yang membuat tugas menjadi jelas dan dapat diterima oleh mereka yang terpengaruh:
- Pertama, hubungan timbal balik dari mana kewajiban muncul harus dihasilkan dari kesepakatan sukarela antara pihak yang terkena dampak; mereka sendiri “menciptakan” tugas tersebut.
- Kedua , pertunjukkan timbal balik dari para pihak harus dalam arti yang sama nilainya. Kita tidak bisa di sini berbicara tentang identitas yang tepat, karena tidak masuk akal untuk saling bertukar, katakanlah, buku atau ide sebagai imbalan untuk buku atau ide yang sama persis. Ikatan timbal balik menyatukan laki-laki, bukan hanya terlepas dari perbedaan mereka tetapi karena perbedaan mereka.
- Ketiga, hubungan dalam masyarakat harus cukup cair sehingga tugas yang sama Anda berutang kepada saya hari ini, saya dapat berhutang kepada Anda besok, dengan kata lain, hubungan tugas harus dalam teori dan dalam praktiknya dapat dipulihkan.
Karena sumber pengakuan hukum adat adalah timbal balik, hak milik pribadi dan hak-hak individu cenderung merupakan aturan perilaku utama yang paling penting dalam sistem hukum semacam itu. Lagi pula, pengakuan sukarela atas hukum dan partisipasi dalam penegakannya kemungkinan besar akan timbul hanya jika manfaat substansial dari melakukan hal itu dapat diinternalisasi oleh masing-masing individu.
Hukuman sering merupakan ancaman yang menginduksi pengakuan hukum yang dikenakan dari atas, tetapi insentif harus sebagian besar positif ketika hukum adat berlaku. Individu harus berharap untuk mendapatkan sebanyak atau lebih dari biaya yang mereka tanggung dari keterlibatan sukarela dalam sistem hukum. Perlindungan properti pribadi dan hak individu adalah manfaat yang sangat menarik.
3. Antisipasi Pelanggaran
Di bawah hukum adat, pelanggaran diperlakukan sebagai esalahan pribadi atau cedera daripada kejahatan pelanggaran terhadap negara atau masyarakat. Tindakan potensial oleh satu orang harus memengaruhi orang lain sebelum pertanyaan tentang legalitas dapat muncul, tindakan apa pun yang tidak, seperti apa yang dilakukan seseorang sendirian atau dalam kerja sama sukarela dengan orang lain tetapi dengan cara yang jelas tidak merugikan siapa pun, tidak mungkin menjadi subjek aturan perilaku di bawah hukum adat.
Hukum adatdapat digambarkan sebagai “bahasa interaksi”. Memfasilitasi interaksi hanya dapat dicapai dengan pengakuan kode perilaku yang jelas meskipun belum tentu ditulis yang ditegakkan melalui pengaturan pengadilan yang dapat diterima dan diputuskan dengan baik disertai dengan sanksi hukum yang efektif seperti tujuan konstitusi.
4. Penghormatan Spesifik
Bagaimana hak-hak muncul kembali dan mulai dihormati? Bagaimana ‘hukum’ muncul yang membawa penghormatan umum bagi ‘legitimasi’ mereka? ”Dia berpendapat bahwa tindakan kolektif akan diperlukan untuk merancang“ kontrak sosial ”atau“ konstitusi ”untuk menentukan hak dan untuk membentuk lembaga untuk menegakkan hak-hak tersebut.
Tetapi tindakan kolektif dapat dicapai melalui perjanjian individu, dengan aturan yang berguna menyebar ke anggota lain dari suatu kelompok. Hak kepemilikan akan ditentukan ketika manfaat melakukannya menutupi biaya mendefinisikan dan menegakkan hak-hak tersebut. Manfaat semacam itu dapat menjadi jelas karena perselisihan muncul, menyiratkan bahwa aturan yang ada tidak cukup mencakup beberapa situasi baru. Para pihak yang terlibat harus mengharapkan manfaat dari menyelesaikan sengketa.
5. Penyelesaian Permasalahan Dengan Kesepakan Bersama
Penyelesaian perselisihan dapat menjadi sumber utama perubahan hukum karena adjudicator akan sering membuat aturan yang lebih tepat tentang perbedaan pendapat yang ada, dan bahkan memberikan aturan baru karena tidak ada aturan yang diakui secara umum yang mencakup situasi baru. Jika kelompok yang relevan menerima putusan itu menjadi bagian dari hukum adat, tetapi bukan karena itu dipaksakan secara koersif pada suatu kelompok oleh beberapa otoritas yang mendukung pengadilan. Dengan demikian, aturan yang baik yang memfasilitasi interaksi cenderung dipilih seiring waktu, sementara keputusan yang buruk diabaikan seperti tujuan sosialisme.
Penyelesaian perselisihan bukan satu-satunya sumber evolusi hukum di bawah hukum adat. Individu dapat mengamati orang lain berperilaku dengan cara tertentu dalam situasi baru dan mengadopsi perilaku yang sama, mengakui manfaat menghindari konfrontasi. Institusi untuk penegakan hukum juga berevolusi karena pengakuan atas manfaat timbal balik. Pertimbangkan pengembangan prosedur penyelesaian sengketa. Tidak ada otoritas koersif serupa negara yang ada dalam sistem adat untuk memaksa pihak yang berselisih masuk ke pengadilan.
6. Adanya Sifat “balas dendam”
Karena aturan hukum adat bersifat balas dendam, pihak yang dirugikan harus mengejar penuntutan. Dalam keadaan seperti itu, individu memiliki insentif timbal balik yang kuat untuk membentuk kelompok dukungan timbal balik untuk masalah hukum. Riasan kelompok-kelompok tersebut dapat mencerminkan keluarga seperti yang sering terjadi di masyarakat primitif, agama seperti dalam beberapa kelompok primitif, kedekatan geografis, kesamaan fungsional seperti dengan hukum komersial, atau pengaturan kontrak. Anggota kelompok diwajibkan untuk membantu anggota lain dalam perselisihan yang sah, mengingat bahwa anggota telah memenuhi kewajibannya di masa lalu. Demikian,
Jika timbul perselisihan, kelompok pendukung timbal balik memberi individu posisi kekuatan. Namun, ini tidak berarti bahwa perselisihan diselesaikan oleh peperangan antar kelompok. Kekerasan adalah cara yang mahal untuk menyelesaikan perselisihan: jika penuduh dan kelompok pendukungnya menyerang terdakwa, kelompok tertuduh wajib membalas serangan itu. Akibatnya, pengaturan dan prosedur untuk penyelesaian sengketa tanpa kekerasan harus berkembang sangat cepat dalam sistem hukum adat.
7. Penggunaan Sistem Kekuasaan
Dorongan untuk menerima ajudikasi dalam sistem hukum adat dan juga dalam sistem otoriter adalah ancaman kekuatan di mana-mana, tetapi penggunaan kekuatan semacam itu tentu saja tidak mungkin menjadi norma. Sebaliknya, kesepakatan antara para pihak harus dinegosiasikan. Seringkali, arbiter atau mediator yang dapat diterima bersama dipilih untuk mempertimbangkan perselisihan, tetapi individu atau kelompok ini tidak akan memiliki otoritas untuk memaksakan solusi pada pihak yang berselisih. Oleh karena itu, putusan harus dapat diterima oleh kelompok-kelompok di mana kedua belah pihak yang berselisih berada. Satu-satunya kekuatan nyata yang dimiliki seorang arbiter atau mediator di bawah sistem semacam itu adalah persuasi.
Jika pelaku yang dituduh terbukti bersalah, “hukuman” cenderung bersifat ekonomi: restitusi dalam bentuk denda atau ganti rugi yang harus dibayarkan kepada penggugat. Tanggung jawab, niat, nilai kerusakan, dan status orang yang dirugikan semuanya dapat dipertimbangkan dalam menentukan ganti rugi. Setiap invasi orang atau properti umumnya dinilai dari segi properti. Penghakiman menurut hukum adat biasanya dapat dilaksanakan karena ancaman yang efektif dari total pengasingan oleh masyarakat misalnya, suku primitif, komunitas pedagang.
Proses evolusi bukanlah salah satu desain yang disengaja. Dalam kasus masyarakat primitif, misalnya, kelompok kekerabatan awal atau lingkungan adalah pengaturan sosial yang efektif untuk menginternalisasi manfaat hukum timbal balik serta manfaat lain yang timbul dari produksi koperasi, pertahanan, praktik keagamaan, dan sebagainya untuk pengaturan yang ada sebelumnya . Yang lain melihat beberapa manfaat itu dan bergabung dengan kelompok-kelompok yang ada atau menyalin karakteristik sukses mereka dan membentuk kelompok-kelompok baru. Baik anggota kelompok paling awal maupun mereka yang mengikuti harus memahami apa aspek tertentu dari kontrak yang benar-benar memfasilitasi interaksi yang mengarah pada peningkatan tatanan sosial.